二、普通法院宪法解释和违宪审查提请权的法理依据 普通法院解释宪法和裁决宪法性争议的权力，主要在于国家机关分权与制约以及人权保障之必需。
我国行政组织法及其理论保持了许多年的稳定，而行政程序法除了在个别环节上处于动态化状态外，基本格局同样是停滞的，这从行政程序法典迟迟不能出台的事实可以得到证明。其二，行政自由裁量既具有政治属性又具有技术属性。
【关键词】行政自由裁量。例如，如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》规定，实施行政处罚自由裁量权应当遵循合法性原则、合理性原则、公平公正原则、公开原则等。与西方国家相比，我国行政自由裁量权理论还是非常不成熟的，例如，在法治发达国家，行政自由裁量权在行政法学理论中都是一个独立板块，与一些重大的行政法学理论问题相并列，而我国行政自由裁量权理论仅仅存在于行政合理性原则的理论之下，即是说我国没有超越行政合理性原则的行政自由裁量权理论[5]，而行政法原则尤其行政合理性原则在我国并不是完整或成熟的行政法学理论。裁量行为指的就是在相关法律上行政厅对是否进行该行为(决定裁量)，乃至于在法律允许的多种行为中选择哪一种行为(选择裁量)具有裁量权，即独立的判断权的行为。我国学者在探讨行政自由裁量基准时对于这个二律背反的命题往往予以回避，这也是其唯一能够做的，因为将这个二律背反的命题放在一起，必然会非此即彼，而在自由和选择作为行政自由裁量之存在时，基准的这个彼在就必然不复存在，进一步的探讨也就无法进行。
四、行政自由裁量回归原则控制的建构 对行政自由裁量进行控制是行政法中的一个古老问题。到目前为止，笔者在行政法学界尚未发现有一篇质疑行政自由裁量基准的学术论文，所有的论文都是一片叫好声。与之不同，全国人大并未对特别行政区草案中被认为抵触宪法的条款作任何实质性修订，而是罕有地分别作出《全国人民代表大会关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定》和《全国人民代表大会关于中华人民共和国澳门特别行政区基本法的决定》（以下称决定），认定特别行政区基本法符合宪法。
殊不知，依现行宪法的规定，一般行政区、民族自治区和特别行政区制度皆是中国的地方制度[34]，地位平等，各自在一定的区域实施，相互间无从属或隶属关系，更无互相抵触的可能。（3）在特别行政区内实行的制度按具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这一理解忽视了第31条在内容上的复杂性，与现行宪法的规定不符。特别行政区宪法论与当下西方理论界所研究的次国家宪法（subnational constitution）[17]有相似之处。
实际上，港澳问题包括在台湾问题之中，故在现行宪法之前，中国所有领土均应当实行社会主义制度是一个合乎逻辑与历史的判断。叶海波，深圳大学法学院、深圳大学港澳基本法研究中心副教授。
[24]详见李琦：特别行政区基本法之性质：宪法的特别法，《厦门大学学报》(哲学社会科学版) 2002年第5期。See Yash Ghai, Hong Kongs New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997, pp.61-62. [11]See C Y Ho, Draft Proposals on the Constitutional Format of Self-Administered Territory: Hong Kong, Pai Shing (semi-monthly). Sept. 16. 1983. [12]See Yash Ghai, Hong Kongs New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997, p57. [13]See W S Clarke, Hong Kong Under The Chinese Constitution, 14 Hong Kong L.J. 71 1984, 76. [14]See Yash Ghai, Hong Kongs New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997, p136. Lorenz Langer, The Elusive Aim Of Universal Suffrage: Constitutional Developments In Hong Kong, 5 Intl J. Const. L. 419, 419. Bing Ling, Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National Peoples Congress? 29 Hong Kong L. J. 8,10. Johannes Chan, Amicus Curiae and Non-Party Intervention, 27 Hong Kong L. J. 391,403. Johannes Chan SC, Basic Law and Constitutional Review: The First Decade, 37 Hong Kong L. J. 407,407. Benny Y.T. Tai, Basic Law, Basic Politics: The Constitutional Game of Hong Kong, 37 Hong Kong L. J. 503,503. Peter Wesley-Smith, The SAR Constitution: Law or Politics? 27 Hong Kong L. J. 125, 125. [15]Ng Ka-ling Others v The Directou Of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315, 337. [16]国民存在于一切之前，它是一切之本源。[4]有学者认为，全国人大对特别行政区基本法作出合宪性的终局决定后，任何对基本法是否符合宪法的疑虑都不再有存在的余地了。古典共和制是各阶级共同参与、以公民大会、元老院和执政官为阶级表征的混合均衡政体。
如此一来，必将出现主权统一后的法制真空，国家将陷入紧急状态之中。主权是实定法秩序外的权力，不受实定法的评价，不存在抵触实定法的问题。香港基本法制定后，境外学者亦多不作论证地使用宪法或者小宪法的术语指称香港基本法[14]，并直接体现在相关的司法判决中。这与港澳特别行政区基本法的规定明显抵牾。
[37]彭真指出：同时，在具体政策、措施方面，我们又有很大的灵活性，充分照顾台湾地方的现实情况和台湾人民以及各方面人士的意愿。但章和自我限制理论认为，现行宪法第31条限制宪法中社会主义制度和生活方式、地方制度以及司法体制等规定在特别行政区的适用，全国人大制定特别行政区基本法，确定在特别行政区不实行社会主义制度，是宪法自我限制的结果。
故两部特别行政区基本法在序言中明确规定：国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，国家决定，在对澳门恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立澳门特别行政区。特别行政区宪法论将特别行政区基本法视为特别行政区的宪法，暗指现行宪法是内地宪法，实际上是以联邦制下成员单位与联邦中央的关系考察特别行政区的法律地位。
既然是恢复行使主权，港澳便非政治实体，港澳回归后，顺理成章的应是中国现行宪法和法律体系扩展至港澳适用。基本法律 一、引言 现行宪法第31条规定：国家在必要时得设立特别行政区。肖蔚云：论中华人民共和国宪法和香港特别行政区基本法的关系，《北京大学学报（哲学社会科学版）》1990年第3期。我们一定要解放台湾，完成统一祖国的大业。特别行政区的制度由全国人民代表大会根据具体情况以法律规定。[15]与此同时，终审法院宣称，香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合香港基本法。
本部分将实证考察全国人大的相关法制实践，进一步地探析特别行政区基本法合宪性问题。这一理论认为特别行政区基本法是宪法特别法，本文称之为宪法特别法论[23]。
它的意志永远合法，它本身便是法律。另一种观点认为，在社会主义宪法体系下，目的解释比字面和文义解释更重要，设立第31条的目的和特别行政区的特别之处应当予以重点考虑，第31条并未规定特别行政区必须遵守现行宪法的其他条款，相反，现行宪法明确规定其他地方行政区的制度必须符合宪法的规定。
全国人大决定特别行政区的设立及其制度，制定特别行政区基本法，将宪法第31条具体化，符合现行宪法的规定。除此之外，特别行政区基本法合宪性问题的产生还有深层次的原因。
根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国澳门特别行政区基本法，规定澳门特别行政区实行的制度，以保障国家对澳门的基本方针政策的实施。这是特别行政区宪法论在司法实践领域的直接和极端表现。第31条在内容上包括两句，第一句是国家可以并在需要时应当设立特别行政区，第二句是特别行政区的制度由全国人大以法律规定。正是基于这一理由，现行宪法第62条第十三项规定全国人大决定特别行政区的设立及其制度的权力，作为全国人大众多权力中的一项，与全国人大批准省、自治区和直辖市的建置的权力前后相列。
如前所述，特别行政区基本法只是全国人大对特别行政区制度的法制化，属于普通法律的范畴，不应当承担宪法典的职责，成为特别行政区制度一般内容的主要法律渊源形式。基本法律论认为，特别行政区基本法由全国人大制定，属于基本法律。
在香港特别行政区基本法制定的过程中，有意见认为香港特别行政区基本法草案第4条、第25条和第36条与现行宪法第1条、第19条、第24条、第25条、第34条、第49条相抵触[1]。对这一挑战，基本法律论并未作出有说服力的解释，只是简单地提出但章[20]、整体与部分、一般与特殊[21]、宪法自我限制[22]等理论作回应。
[17]See Robert F. Williams and G. Alan Tarr, Subnational Constitutional Space: A View from the States, Provinces, Regions, Lander, and Cantons, in G. Alan Tarr, Robert F. Williams, and Josef Marko, ed., Federalism, Subnational Constitutions and Minority Rights, Westport, CT:Praeger, 2004, pp. 3-24. [18]See John Dinan, Patterns of Subnational Constitution-making in Federal Countries, Paper prepared for delivery at the World Congress of the International Association of Constitutional Law, Athens, Greece, June 11-15, 2007. [19]参见许崇德主编：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社，1994年，第16页。宪法权力作为宪法设置具体权力，运行的结果是形成宪法和法律行为，外在表现形式是宪法之下的法律、决定及判决。
社会主义共和制与西方资本主义共和制的最大交集是，社会主义国家均宣布国家及其一切权利属于人民，与西方共和制一样，坚持共有和共享原则。现行宪法第67条第（十四）项规定，两份联合声明应由全国人大常委会批准，但中英联合声明由第六届全国人大第三次会议于1985年4月10日通过批准决定，中葡联合声明由第六届全国人大第三次会议授权全国人大常委会于1987年6月23日通过批准决定。基本法律作为宪法的下位法，在内容上不能抵触宪法，基本法律论面临特别行政区基本法合宪性的诘问。虽然1982年宪法在理论上被视为宪法的修改而非创制，但1982年宪法修改与此前1975年和1978年宪法修改有显著区别。
修改宪法，将特别行政区制度的核心内容纳入宪法，才是化解疑虑的关键。九条方针政策的核心内容是为解决港澳台问题，国家设立特别行政区，特别行政区保留原有的资本主义制度和生活方式不变，实行高度自治，建立资本主义共和制[31]。
从理论上回答香港基本法的合宪性问题，事关中国现行宪法和香港基本法的适用问题。在逻辑上，特别行政区的成立及其制度的确立应当经过如下的程序：国家决定可以设立特别行政区——全国人大决定设立特别行政区的具体区域及在特别行政区实行的制度——全国人大结合具体情况以法律规定在各个特别行政区实行的制度[27]。
一国两制的核心是在坚持主权统一的前提下以更为灵活的方式实现国家统一。1981年9月30日，全国人大常委会委员长叶剑英提出九条实现祖国和平统一的方针，进一步丰富了一国两制的内容[35]。
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